對《該手機經(jīng)銷商的行為侵權(quán)嗎？》一文的討論
國家工商總局門戶網(wǎng)站：www.saic.gov.cn 2012年05月10日 來源： 中國工商報
討論意見
�。ㄒ唬�
筆者認為此案應從3個方面分析。一是手機經(jīng)銷商的行為是否構(gòu)成將A商標標志作為手機商標使用，即是否構(gòu)成在手機商品上實施《商標法》所規(guī)定的商標使用行為；二是若構(gòu)成對A手機商標的使用，是否屬于合理使用；三是涉案手機模型是否經(jīng)手機商標權(quán)利人授權(quán)制造，對認定合理使用有無影響。
1.該手機經(jīng)銷商既非涉案手機模型的生產(chǎn)者，也非****者，而是商業(yè)使用者。手機經(jīng)銷商使用手機模型向顧客介紹A牌手機的功能、特點等信息時，手機模型上附載的A商標標志是用來說明其所經(jīng)銷手機的品牌，體現(xiàn)了指示手機商品來源的功能。因此，手機經(jīng)銷商的行為屬于將****手機模型上附載的A商標標志作為手機商標使用。
2.在****商品過程中，****商使用該商品合法貼附的商標，向顧客指示該商品來源，是達到****目的所必須的。在手機零售業(yè)務中，陳列、展示****手機模型，讓顧客觸摸、體驗，既便于顧客體驗手機的外觀等特性，又能最大限度地減少對實體手機的損害，這種促銷模式是合理的。模仿實體手機的商標標志，是****手機模型必須具備的特征，否則就會影響促銷效果。手機經(jīng)銷商向顧客展示****手機模型過程中，借助****手機模型上的A標志，來說明自己所經(jīng)銷真品手機的品牌、商品來源，是讓顧客明白其零售服務內(nèi)容，是對A手機商標的指示性合理使用。
3.手機經(jīng)銷商其實是將****手機模型，作為其廣告促銷道具使用。即使該廣告促銷道具是未經(jīng)手機商標權(quán)利人授權(quán)而制造的，手機經(jīng)銷商此類促銷行為也不會影響該手機商標區(qū)別商品來源的功能，不會損害該手機商標的顯著性或聲譽，構(gòu)成對手機商標的合理使用。實際上，消費者都知道經(jīng)銷商展示給自己的是手機模型，不會認為這是實體手機。
綜上，筆者認為本案手機經(jīng)銷商使用未經(jīng)手機商標權(quán)利人授權(quán)制造的手機模型推銷手機，未侵犯該注冊商標專用權(quán)。
□黃璞琳
（二）
筆者認為手機經(jīng)銷商的行為不構(gòu)成商標侵權(quán)，理由如下：
1.手機經(jīng)銷商沒有****商標侵權(quán)的商品，不構(gòu)成《商標法》第五十二條第（二）項所述的商標侵權(quán)行為。手機經(jīng)銷商銷售的商品是A牌手機，不是銷售含有A注冊商標標志的手機模型。手機模型的功能是為了向消費者展示不同型號的A牌手機，不是作為商品銷售，因此不應認定手機經(jīng)銷商有“銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品的”行為。
2.手機經(jīng)銷商在銷售A牌手機時使用手機模型，是合理使用A注冊商標標志，不構(gòu)成《商標法》第五十二條第（一）項所述的商標侵權(quán)行為。手機經(jīng)銷商在銷售手機時，把含有A注冊商標標志的手機模型向消費者展示，是把A注冊商標標志在商業(yè)活動中使用，這種行為屬于《商標法實施條例》第三條規(guī)定的商標使用行為。但其使用A商標標志所指向的商品是A牌手機，目的是推廣銷售A牌手機，屬于善意合理使用。
3.手機經(jīng)銷商銷售A牌手機，既沒有損害商標權(quán)利人的利益，也沒有損害消費者的權(quán)益，不構(gòu)成《商標法》第五十二條第（五）項所述的其他商標侵權(quán)行為。手機經(jīng)銷商銷售的手機就是A牌手機，即使發(fā)生消費者誤認或誤購行為，其購買的商品還是A牌手機。手機經(jīng)銷商的行為也沒有損害A注冊商標專用權(quán)，不應認定為商標侵權(quán)。
□吳榮滿
�。ㄈ�
筆者認為該手機經(jīng)銷商的行為不構(gòu)成商標侵權(quán)。
《商標法》第八條規(guī)定，商標是“任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標志”，因此，商標的基本功能是區(qū)別商品的來源。將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，使商標發(fā)揮了區(qū)別商品不同來源的功能，就屬于《商標法實施條例》第三條規(guī)定的商標使用。
如果使用他人的商標標志，是出于銷售他人商品的需要，以讓相關公眾了解商品本身的屬性為目的，說明或者描述自己銷售的商品，這種行為屬于善意使用他人商標標志，不構(gòu)成商標侵權(quán)行為。對于正當使用行為的認定，《北京市高級人民法院關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》（京高法發(fā)〔2006〕68號）第26點指出：“構(gòu)成正當使用商標標識的行為應當具備以下要件：（1）使用出于善意；（2）不是作為自己商品的商標使用；（3）使用只是為了說明或者描述自己的商品。”美國法官霍爾姆斯曾說：“商標權(quán)只是用于阻止他人將其商品當作權(quán)利人的商品出售，如果商標使用時只是為告知真相而并不是要欺騙公眾，我們看不出為何要加以禁止�！苯Y(jié)合本案案情，相關公眾進入手機經(jīng)銷商的門店，目的是購買手機產(chǎn)品，而不是購買手機模型。經(jīng)銷商使用手機模型，是為了使相關公眾能夠更加直觀地看到手機的外觀，更好地展示、介紹手機的功能、質(zhì)量等特征，目的是銷售手機產(chǎn)品而不是為了銷售手機模型。手機經(jīng)銷商使用的模型上標注A注冊商標標志，是為了將所介紹的手機功能、質(zhì)量等特征與A品牌手機相聯(lián)系，是為了說明或者描述自己銷售的商品，不屬于“商標使用”的范疇。
□劉士奇
�。ㄋ模�
筆者認為手機經(jīng)銷商的行為不構(gòu)成商標侵權(quán)。
1.手機與手機模型構(gòu)成類似商品。根據(jù)最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2002〕32號）第十一條的規(guī)定，類似商品，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關公眾一般認為其存在特定聯(lián)系，容易造成混淆的商品。手機模型與手機同樣標注A注冊商標，會讓消費者認為其存在特定聯(lián)系。手機模型生產(chǎn)廠家構(gòu)成《商標法》第五十二條第（一）項所指的“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的”行為。
2.手機經(jīng)銷商不構(gòu)成商標侵權(quán)行為。將手機經(jīng)銷商使用侵權(quán)手機模型展示、介紹手機的行為視為“商標使用在其他商業(yè)活動”中的觀點，是對商標使用的擴大解釋。A注冊商標被使用在手機模型上，使用人是手機模型的制造者，手機經(jīng)銷商不是“使用者”，因此其行為不構(gòu)成商標侵權(quán)。
□丁麗梅
�。ㄎ澹�
筆者認為本案中的手機模型屬于侵犯A注冊商標專用權(quán)的商品，但手機經(jīng)銷商的行為不構(gòu)成商標侵權(quán)。
手機模型，通常稱為手機模型機、手機樣板機，手機展示機等，簡稱“機�！�，主要供手機經(jīng)銷商給消費者展示之用，廣泛用于商場、專賣店、手機店、產(chǎn)品展示廳等場合。一般由手機品牌商授權(quán)委托專業(yè)模型制造商生產(chǎn)，也有手機生產(chǎn)廠家自己生產(chǎn)的。
要確定本案中的手機模型是否屬于侵犯A注冊商標專用權(quán)的商品，就要查清手機模型的來源。如原文所述，手機模型生產(chǎn)企業(yè)未取得A注冊商標權(quán)利人的許可，其行為構(gòu)成商標侵權(quán)。
筆者認為，具備以下3個要件，才構(gòu)成《商標法》第五十二條第（二）項所指的“銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品的”侵權(quán)行為： 1.必須有違法行為存在，即經(jīng)銷商實施了銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品的行為。在本案中，經(jīng)銷商未實施銷售標有A注冊商標手機模型的行為，消費者也不會購買對自己沒有使用價值的手機模型。2.必須有損害事實發(fā)生，即經(jīng)銷商實施的行為造成了對商標注冊人權(quán)益的損害。手機經(jīng)銷商在銷售過程中使用標有A注冊商標手機模型的目的是展示、介紹手機，從而促進A品牌手機的銷售。同時，手機經(jīng)銷商沒有直接銷售手機模型，沒有銷售使用A注冊商標的手機模型取得的非法經(jīng)營額和非法所得，消費者也不會將標有A注冊商標的手機模型誤認為A品牌手機購買。因此，手機經(jīng)銷商的行為并沒有給A注冊商標權(quán)人造成損害后果。3.違法行為與損害后果之間存在因果關系，手機經(jīng)銷商未實施銷售標有A注冊商標手機模型的行為，也沒有給A注冊商標權(quán)人造成損害后果，不存在違法行為與損害后果之間的因果關系。
綜上所述，經(jīng)銷商沒有實施銷售標有A注冊商標手機模型的行為，消費者也未將標有A注冊商標的手機模型作為商品購買，本案中手機經(jīng)銷商的行為不構(gòu)成商標侵權(quán)行為。
□申鵬飛
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筆者認為，本案的手機模型是侵權(quán)商品，但手機經(jīng)銷商的行為不構(gòu)成商標侵權(quán)。
１.手機模型與手機外形一致，且起到演示、說明手機功能的作用，足以使相關公眾認為二者有一定聯(lián)系。在本案中，消費者會認為標有Ａ注冊商標標志的手機模型是A牌手機的附屬產(chǎn)品，或與A牌手機的生產(chǎn)者有某種聯(lián)系，模型質(zhì)量的好壞在一定程度上會影響消費者對手機的認知。根據(jù)最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2002〕32號）第十一條“商標法第五十二條第（一）項規(guī)定的類似商品，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關公眾一般認為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品”的規(guī)定，應判定手機模型與手機是類似商品，含有A注冊商標標志的手機模型是侵權(quán)商品。
2.手機模型的生產(chǎn)商制造銷售侵權(quán)商品，構(gòu)成侵權(quán)行為無疑。但本案中，手機模型并不隨手機一起銷售，在手機經(jīng)銷商與消費者之間沒有進行交換，手機經(jīng)銷商只是侵權(quán)商品（手機模型）的購買者和使用者，而不是銷售者，所以手機經(jīng)銷商不構(gòu)成《商標法》第五十二條第（二）項所指的“銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品的”侵權(quán)行為。
3.含有A注冊商標標志的手機模型的作用是演示、宣傳手機，符合《商標法實施條例》第三條所指“將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中”的條件，構(gòu)成商標使用行為。但是，手機模型演示、宣傳的不是模型本身，而是A牌手機的功能、特點，手機模型相當于A牌手機的另一說明書。因此，這里的A商標使用不是對手機模型使用，而是對手機的使用，屬正當?shù)纳虡耸褂谩Ｊ謾C經(jīng)銷商的行為不構(gòu)成《商標法》第五十二條第（一）項所指的“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的”侵權(quán)行為�！踵嵪蚝�
（七）
一、手機模型是否屬于侵權(quán)商品應視情況而定。
1.若A注冊商標已被認定為馳名商標。根據(jù)《商標法》第十三條第二款之規(guī)定，目前我國對馳名商標實行跨類保護。在本案中，涉案的手機模型與A注冊商標核準使用的手機商品，雖因在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面都不相同而不屬相同或類似商品，但由于該手機模型上所標示的商標與A注冊商標相同，容易使相關公眾誤以為該手機模型是A商標注冊人所生產(chǎn)或與其有某種聯(lián)系，從而在客觀上給A注冊商標專用權(quán)造成損害。若不制止該手機模型生產(chǎn)企業(yè)擅自使用A商標進行生產(chǎn)銷售手機模型的行為，將逐漸弱化A商標注冊人手機與該商標的聯(lián)系，弱化該商標的顯著性。因此，結(jié)合最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2002〕32號）第一條第（二）項的規(guī)定，涉案手機模型生產(chǎn)企業(yè)的這一行為，屬于《商標法》第五十二條第（五）項規(guī)定的“給他人的注冊商標專用權(quán)造成其他損害的”侵權(quán)行為。相應地，涉案手機模型就屬于侵權(quán)商品。
2.若A注冊商標尚未被認定為馳名商標，由前述可知，在本案中，手機模型與手機不屬于類似商品。結(jié)合《商標法》第五十二條第（一）項的規(guī)定，對于普通注冊商標而言，行為人未經(jīng)許可在非同一種商品或者非類似商品上，使用與該普通注冊商標相同或者近似的商標的行為，并不構(gòu)成商標侵權(quán)。因此，涉案手機模型生產(chǎn)企業(yè)擅自使用A注冊商標生產(chǎn)銷售該手機模型的行為不構(gòu)成商標侵權(quán)。相應地，該手機模型不屬于侵權(quán)商品。
二、某手機經(jīng)銷商的行為不構(gòu)成商標侵權(quán)。
結(jié)合原文所述案情，某手機經(jīng)銷商并未直接銷售涉案手機模型，僅是以該手機模型為載體向消費者介紹、講解、說明不同型號的A牌手機的功能、特點等信息，主觀上并無惡意。當然，無論該手機模型是否屬于侵犯A注冊商標專用權(quán)的商品，該手機經(jīng)銷商的行為實質(zhì)上屬于《商標法實施條例》第三條規(guī)定的“將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中”的商標使用行為。但是《北京市高級人民法院關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》（京高法發(fā)〔2006〕68號）第26點指出：“構(gòu)成正當使用商標標識的行為應當具備以下要件：（1）使用出于善意；（2）不是作為自己商品的商標使用；（3）使用只是為了說明或者描述自己的商品�！钡�27點指出：“在銷售商品時，為說明來源、指示用途等在必要范圍內(nèi)使用他人注冊商標標識的”，屬于正當使用商標標志的行為。因此，筆者認為，本案中該手機經(jīng)銷商的上述商標使用行為屬于必要范圍內(nèi)的正當合理的說明性使用，不構(gòu)成商標侵權(quán)�！踉�
